如有必要且有可能，约定担保条款-世界信用组织

7.9 如有必要且有可能，约定担保条款

如有必要且有可能，合同的当事人可以约定担保条款，以防范合同风险。在我国约定担保条款或双方约定以我国法律作为准据法的担保合同，必须按照《中华人民共和国担保法》进行，否则，可能会造成担保条款的无效。

根据《中华人民共和国担保法》，担保方式分为保证、抵押、质押、留置、定金五种方式，下面我们分别论述一下各个担保方式的注意事项。

7.9.1 保证

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

一、保证担保时，应审查保证人是否有保证资格。

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但要注意以下特殊情况。

1、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

4、无民事行为能力的自然人不得作为保证人。

二、保证担保时，应审查保证合同是否符合法定形式。

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。当事人可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。但当事人不能使用口头达成的担保协议。

另外，保证合同应当包括以下内容：

1、被保证的主债权种类、数额；

2、债务人履行债务的期限；

3、保证的方式；

4、保证担保的范围；

5、保证的期间；

6、双方认为需要约定的其他事项。

保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

三、保证担保时，应审查保证方式是否满足防范风险的需要。

保证的方式有：

1、一般保证

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

2、连带责任保证

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

7.9.2 抵押

抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

上述债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

一、抵押担保时，应审查财产是否可以抵押。

（一）下列财产可以抵押：

1、抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

2、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

3、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

4、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

5、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

6、依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

（二）下列财产不得抵押：

1、土地所有权；

2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但《中华人民共和国担保法》第三十四条第五项（即：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权）、第三十六条第三款（即：乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。）规定的除外；

3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

4、所有权、使用权不明或者有争议的财产；

5、依法被查封、扣押、监督的财产；

6、依法不得抵押的其他财产。

二、抵押担保时，应审查是否应当办理抵押物登记。

用下列财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

1、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

2、以城市房地产或者乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

3、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

4、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

5、以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

当事人以上述财产之外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

三、抵押担保时，应审查抵押合同是否符合法定形式。

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。当事人可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。但当事人不能使用口头达成的担保协议。

另外，抵押合同应当包括以下内容：

1、被担保的主债权种类、数额；

2、债务人履行债务的期限；

3、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；

4、抵押担保的范围；

5、当事人认为需要约定的其他事项。

抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

7.9.3 质押

质押分为动产质押和权利质押，是指债务人或者第三人将其动产或权利行使权移交债权人占有，将该动产或权利行使权作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款或者行使相关权利所得价款优先受偿。

上述的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物，移交的权利行使凭证为质权。

一、质押担保时，应审查质押合同是否符合法定形式。

出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。当事人可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。但当事人不能使用口头达成的担保协议。

另外，质押合同应当包括以下内容：

1、被担保的主债权种类、数额；

2、债务人履行债务的期限；

3、质物的名称、数量、质量、状况；

4、质押担保的范围；

5、质物移交的时间；

6、当事人认为需要约定的其他事项。

质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

二、质押担保时，应审核是否需要向有关单位登记及质押合同的生效时间。

1、动产质押时，无需向有关单位登记，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

2、以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。

3、以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

4、以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

5、以依法可以转让的商标专用权，专利权、着作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

7.9.4 留置

因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。留置权是一种法定权力，无须约定，即可拥有该权利。但是，当事人可以在合同中约定不得留置的物。

一、对产生留置权的合同（保管合同、运输合同、加工承揽合同），应审查是否有必要约定不得留置的物。

如果相关物的价值过高或具有特殊性，当事人可以约定部分物不得留置。

二、对产生留置权的合同（保管合同、运输合同、加工承揽合同），应审查是否已约定留置期限。

债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

7.9.5 定金

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

一、对于定金合同或定金条款，应审查是否符合法定形式。

定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

二、对于定金同或定金条款，应审查金额是否超过法定限额。

上述内容摘自《打造诚信单位——ICE8000诚信管理》（方邦鉴著，可以免费使用，但请注明出处）