审查合同订立手段和内容是否合法-世界信用组织

7.3审查合同订立手段和内容是否合法

《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

从上述条款可以看出，合同订立手段如果不合法或约定内容不合法，将会带来合同无效的结果。审核合同的订立手段和内容时，应注意以下方面。

一、一方以欺诈、胁迫手段订立的合同。

（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同的效力认定。

在我国原有的立法中，无论是《民法通则》还是三部合同法，对于因欺诈、胁迫订立的合同，均无一例外地将其作为无效合同对待。这种作法，未充分考虑欺诈、胁迫情形的复杂性，不利于契约的稳定性。从国外的立法经验看，为了保证契约的稳定性，对于因欺诈、胁迫订立的合同，大多数国家都将其作为可撤销合同来对待，而不是作为无效合同对待。如在《德国民法典》第318条规定：“因错误、受胁迫或受诈欺而为的对待给付的确定，仅契约的当事人得撤消之；撤消权的相对方为他方当事人。”《日本民法典》第96条规定：”因欺诈胁迫而进行之意思表示，得撤消之。”

我国后来的《合同法》（指：1999年3月15日通过的合同法），对于因欺诈、胁迫订立的合同的效力认定，采用以下”两分法”，即：

1、一方以欺诈、胁迫手段订立合同，如损害国家利益的，该合同无效。这种规定，目的是为了保护国家利益，但是，也为公权力以国家利益为由侵犯契约自由留下了一定的空间。

2、一方以欺诈、胁迫手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，如未损害国家利益，该合同可撤消。在通常情况下，受欺诈、胁迫方在受欺诈、胁迫后受到的主要影响是意思表示不真实，也就是意志自由受到了限制，当事人作出了不符合其真实意思的表示。但是，这种不真实的意思表示在客观上一定会给受欺诈、胁迫方带来实际的损害吗？在实践中，欺诈、胁迫合同的情形是非常复杂的。因此，将此类合同定性为可撤消合同，赋予受欺诈、胁迫方以选择权，即尊重了当事人的自主意愿，维护了受害人的利益，同时也有利于保证契约的稳定。

（二）欺诈的构成要件。

最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条中明确规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”所谓欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者隐瞒事实真相，诱使对方作出错误意思表示而订立合同的行为。

在实践中，欺诈的行为种类很多，诸如出售假冒伪劣产品，伪造产品产地或质量证明，提供虚假的商品说明书，在毫无履行能力的情况下对外签订合同以骗取定金或贷款等等。各种欺诈行为都可能给被欺骗方造成损失。从实践来看，欺诈和胁迫行为可能直接损害国家利益，也可能会损害集体或第三人的利益。

欺诈的构成要件为：

1、主观上欺诈方有欺诈的故意。所谓欺诈的故意，是指欺诈的一方明知自己告知对方的情况是虚假的，并且可能使对方陷入错误认识，而希望或放任这种结果的发生，可见，欺诈方实际上是有恶意的。欺诈方告知虚假情况，不论是否使自己或第三人牟利，不妨碍恶意的构成。如果欺诈者意识到自己的欺诈行为会使自己或第三人牟利，使对方当事人遭受损害而恶意为之，则可认为欺诈者具有主观恶意。

2、客观上，欺诈方实施了欺诈行为。所谓欺诈行为，是指欺诈方将其欺诈故意表现为外部的行为，在实践中大都表现为故意陈述虚伪事实或故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的行为。所谓故意告知虚假情况，也就是指虚伪陈述，如将质量低劣的产品说成优质产品。所谓故意隐瞒真实情况，是指行为人有义务向他方如实告知某种真实的情况而故意不告知。根据诚实信用原则，当事人应当如实地向对方告知产品的使用方法、性能、隐蔽瑕疵等重要情况，这是当事人应承担的附随义务，违反此种义务，就有可能构成欺诈行为。

3、被欺诈的一方因欺诈而陷入错误。在欺诈的情况下，被欺诈方因欺诈陷入了错误的认识。应注意：（1）欺诈人提供的虚假情况与合同内容有密切关系；如果与合同内容并无联系，不能认为欺诈行为与认识错误之间有因果联系。（2）受害人基于虚假的情况而对合同内容发生了错误认识，例如因误信对方的假药宣传而将假药当成了真药。如果欺诈人实施欺诈行为以后，受欺诈人未陷入错误或者发生的错误内容并不是欺诈造成的，则不构成欺诈。

4、被欺诈人因错误而作出了意思表示。被欺诈人在因欺诈发生了错误认识以后，基于错误的认识作出了意思表示并订立了合同，这就表明欺诈行为与受害人的不真实的意思表示之间具有因果联系。如果被欺诈人虽因欺诈行为陷入错误，但并未作出意思表示，则不能认为构成欺诈。

（三）胁迫的构成要件。

最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第69条对于如何认定胁迫作出了界定，即：“以给公民及其亲友的生命、荣誉、财产等造成损害或以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为挟，迫使对方作处违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫。”据此，所谓胁迫是指以给他人的人身或财产造成损害为挟，迫使对方作出不真实的意思表示而订立合同的行为。

胁迫的构成要件为：

1、行为人具有胁迫的故意。所谓胁迫的故意，是指行为人明知自己的行为会使相对人陷入心理上的恐惧而作出违背真实意愿的意思表示，而希望或放任这种结果的发生。一般来说，胁迫的故意并不包括胁迫者希望通过胁迫行为使自己获得某种利益，牟利只是其动机问题。正是因为胁迫者具有胁迫的故意，因此其过错程度是较大的。

3、胁迫者实施了胁迫行为。胁迫行为包括以将要发生的损害相威胁或直接施加损害威胁他人。胁迫者既可以给公民及其亲友造成损害相威胁，也可以给法人造成损害进行要挟，胁迫并不一定以危害是否重大为要件，只要一方所表示施加的危害或者正在施加的危害足以使对方感到恐惧，就可以构成胁迫行为。需要说明的是，因胁迫行为是针对特定的当事人实施的，所以确定胁迫行为是否构成，应当以特定的受害人而不是一般人在当时的情况下是否感到恐惧为标准来加以判断。即使一般人不感到恐惧，而受害人感到恐惧，亦可构成胁迫。

胁迫行为通常是在合同订立时为强制对方订立合同而实施的。在合同订立后，一方以胁迫手段迫使对方变更或解除合同也可构成胁迫。如果胁迫的目的并不在于迫使对方订立合同，则此种行为将构成侵权或其他违法行为，而不产生胁迫订立合同的问题。

3、受胁迫者因胁迫而订立了合同。也就是说由于一方实施胁迫行为使另一方心理上产生恐惧，即因为面临损害或将要面临损害，而产生一种恐怖和惧怕心理，在此种心理状态的支配下，受胁迫人被胁迫订立了合同。由于受胁迫人是在受到恐吓的情况下订立的合同，因此其意思表示不真实的。不过，如果胁迫一方的胁迫行为并未使被胁迫人产生恐惧或者即使产生了恐惧，但没有作出一定的意思表示，则不能认为胁迫行为与被胁迫人的意思表示之间有因果关系存在。

4、强制和威胁行为是非法的，才构成胁迫。胁迫行为给对方施加了一种强制和威胁，这种威胁必须是违法的，没有法律依据的。如果一方在有合法依据的前提下向对方施以某种压力，则不构成胁迫。所以，由于诉权是当事人的合法权利，合同订立以后，一方拒不履行合同，另一方以将要提起诉讼等合法手段向对方施加压力，要求其履行合同，也不构成胁迫。同样，由于对他人信用情况进行客观评价，属于当事人的言论自由权，信用公司以传播债务人欠债记录为手段，要求债务人签订还款协议，也不构成胁迫。

二、当事人恶意串通，损害国家、集体或第三者利益的合同。

恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同，造成国家、集体或第三者利益的损害。由此可见，行为人的行为具有明显的不法性，据此可以将其作为违法合同对待。该类合同，属于无效合同。

此类合同的特点主要是：

1、当事人出于主观上的恶意。所谓恶意是相对于善意而言的，即明知或应知某种行为将造成对国家、集体或第三者的损害，而故意为之。双方当事人或一方当事人不知或不应知道其行为的损害结果，不构成恶意。当事人出于恶意，表明其主观上具有违法的意图。

2、当事人之间相互串通的目的是损害国家、集体或第三人的利益。互相串通，首先是指当事人都具有共同的目的，即都希望通过实施某种行为而损害国家、集体或第三者的利益。共同的目的可以表现为当事人事先达成一致的协议，也可以是一方作出意思表示，而对方或其他当事人明知实施该行为所达到的目的非法，而用默示的方式表示接受。其次，当事人互相配合或者共同实施了该非法行为。在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的，但这种意思表示是非法的，因此是无效的。

三、以合法形式掩盖非法目的合同。

所谓以合法形式掩盖非法目的,是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上和目的上是非法的，这种行为又称为隐匿行为。在实施这种行为中，当事人故意表示出来的形式或故意实施的行为并不是要达到其目的，也不是真实意思，而只是希望通过这种形式和行为掩盖和达到其非法目的。例如，在房地产转让中，买卖双方达到逃避国家税收的目的，表面上签订房屋赠予合同，并办理赠予公证书，但私下却交付房款。

四、损害社会公共利益的合同。

根据我国民事立法的惯例，损害社会公共利益相当于国外民法中的公序良俗原则。这一原则最早起源于罗马，并成为当前世界上广为遵循的法律基础之一。例如，《法国民法典》第6条规定：“个人不得特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律行为。”《德国民法典》第138条第（1）款规定：“违反善良风俗的法律行为，无效”。日本民法典第91条规定：“以违反公共秩序和善良风俗的事项为标的的法律行为，无效”。

公序良俗原则作为现代民法的基本原则，体现了社会本位的价值观念，它的主要功能是调整个人利益和社会利益与公共利益的冲突，并对维护社会经济秩序和公共道德观念具有重大作用，因此被一些学者认为是现代民法中至高无上的原则。

在我国的民事立法中，无论是《民法通则》还是《合同法》，都将维护社会利益作为基本原则，从其地位和作用来看，相当于西方国家中的公序良俗原则。

实践中，认定无效应注意两个问题：

1、正确处理损害社会公共利益的合同与其它无效合同的关系。从无效合同制度的本质与核心来看，此类合同之所以令其无效，就是因为其具有违反法律及社会公共利益的因素。从《合同法》第52条的规定来看，其他类型的无效合同也都具有直接或间接损害社会公共利益的属性。

2、正确把握损害社会公共利益的判断标准：作为基本原则条款，其最基本的特征是具有抽象性和概括性，因此实践中掌握其判断标准就显得尤为重要，而这种判断标准并不能由立法直接规定。因为如由立法直接规定各种具体标准及适用情形，该条款则失去了抽象性及概括性，同时也会丧失其克服成文法局限性的功能。从国外的立法及司法经验来看，对此类问题往往是通过一些着作及经典的判例来寻求所谓的标准。

五、违反法律、行政法规的强制性规定的合同。

这种合同属于典型的无效合同。此处所说的法律是指由全国人大及其常委会制订法律、行政法规是指由国务院制订的法规，违反这些全国性的法律和法规的行为是当然无效的。即使当事人主观上出于过失而违反了法律，即在订约时根本不知道所订立的合同条款是法律所禁止的，亦应确认合同无效。

值得注意的是，我国合同法仅规定违反了全国性的法律和国务院规定的行政法规强行性规定的合同无效，而并没有提及违反行政规章、地方性法规及地方性规章的合同是否无效的问题。这并不是说，违反这些规定的合同都是有效的，而只是意味着违反这些规定的合同并非当然无效的合同，是否应当宣告这些合同无效应当考虑各种因素，例如，客观上存在着一些行政规章、地方性法规及地方性规章与法律、行政法规的精神相抵触。

六、法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才能生效的合同。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才能生效的合同，在办理批准、登记之前，属于未生效合同。当前须要办理批准、登记的合同主要有：土地使用权、房产、机动车辆的买卖与抵押合同。

上述内容摘自《打造诚信单位——ICE8000诚信管理》（方邦鉴著，可以免费使用，但请注明出处）