合同合法性与有效性的审核-世界信用组织

合同合法性与有效性的审核

　　审核合同的有效性，是信用执业人员的职责之一，也是避免信用风险的重要环节。无效合同有如下几种：

　　一、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。

　　从各国的立法经验看，对于因欺诈、胁迫订立的合同，大多数国家都将作为可撤销合同来对待。如在大陆法系国家中，《德国民法典》第318条规定："因错误、受胁迫或受诈欺而为的对待给付的确定，仅契约的当事人得撤消之；撤消权的相对方为他方当事人。"《法国民法典》第1111条规定："对于订立契约承担义务的人进行胁迫构成无效的原因。"《日本民法典》第96条规定："因欺诈胁迫而进行之意思表示，得撤消之。”诚如前面所述，在我国原有的立法中，无论是《民法通则》还是三部合同法，对于因欺诈、胁迫订立的合同，均无一例外地将其规定为无效合同。后来的《合同法》对于因欺诈、胁迫订立的合同的效力认定，采用以下“两分法”,即：

　　1．一方以欺诈、胁迫手段订立合同，如损害国家利益的，该合同无效。首先，虽然在多数情况下因欺诈、胁迫订立的所产生的问题主要是意思表示不真实，并可能造成当事人之间的局部利益失衡，但是实践中的另外一种情况却是：当事人一方欺诈、胁迫的行为与手段不仅损害了对方当事人的利益，而且对整个社会经济秩序的良好运行构成了危害。因此，为保护国家和社会公共利益，对于此种情形下因欺诈、胁迫订立的合同应当认定为无效合同。其次，此合同法立法过程中，一些学者再三强调对于欺诈、胁迫合同国外立法普遍将其完全界定为可撤消合同。对此，我认为，我国作为社会主义国家，在经济基础、社会制度等方面与西方国家均有较大差异，西方国家的做法并不能完全适应我国的国情。在合同关系领域，对于危害国家及社会公共利益的情形，必须保留国家采取主动干预的权力与手段，所以对于上述情形下的欺诈、胁迫合同应定性为无效合同。最后，将损害国家利益的欺诈、胁迫合同定性为无效合同，还可以为追究欺诈、胁迫方民事责任以外的行政责任，刑事责任提供合理的依据。

　　2．一方以欺诈、胁迫手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，如未损害国家利益，该合同可撤消。对此类合同，将其规定为可撤消合同也是较为适宜的：在通常情况下，受欺诈、胁迫方在受欺诈、胁迫后受到的主要影响是意思表示不真实，也就是意志自由受到了限制，当事人作出了不符合其真实意思的表示。但是，这种不真实的意思表示在客观上一定会给受欺诈、胁迫方带来实际的损害吗？在实践中，欺诈、胁迫合同的情形是非常复杂的。因此，将此类合同定性为可撤消合同，赋予受欺诈、胁迫方以选择权，即尊重了当事人的自主意愿，维护了受害人的利益，同时也有利于促进交易，加快社会经济的流转。

　　具体而言，一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，如构成无效或可撤销，则须满足下列条件：

　　（一）欺诈。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条中明确规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”所谓欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者隐瞒事实真相，诱使对方作出错误意思表示而订立合同的行为。

　　在实践中，欺诈的行为种类很多，诸如出售假冒伪劣产品，伪造产品产地或质量证明，提供虚假的商品说明书，在毫无履行能力的情况下对外签定合同以骗取定金或贷款等等。各种欺诈行为都可能给被欺骗方造成损失。从实践来看，欺诈和胁迫行为可能直接损害国家利益，也可能会损害集体或第三人的利益。

　　欺诈的构成要件为：

　　1．主观上欺诈方有欺诈的故意。所谓欺诈的故意，是指欺诈的一方明知自己告知对方的情况是虚假的，并且可能使对方陷入错误认识，而希望或放任这种结果的发生，可见，欺诈方实际上是有恶意的。欺诈方告知虚假情况，不论是否使自己或第三人牟利，不妨碍恶意的构成。如果欺诈者意识到自己的欺诈行为会使自己或第三人牟利，使对方当事人遭受损害而恶意为之，则可认为欺诈者具有主观恶意性。

　　2．客观上，欺诈方实施欺诈行为。所谓欺诈行为，是指欺诈方将其欺诈故意表示于外部的行为，在实践中大都表现为故意陈述虚伪事实或故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的行为。所谓故意告知虚假情况，也就是指虚伪陈述，如将质量低劣的产品说成优质产品。所谓故意隐瞒真实情况，是指行为人有义务向他方如实告知某种真实的情况而故意不告知。根据诚实信用原则，当事人应当如实地向对方告知产品的使用方法、性能、隐蔽瑕疵等重要情况，这是当事人应承担的附随义务，违反此种义务，有可能构成欺诈行为。

　　3．被欺诈的一方因欺诈而陷入错误。在欺诈的情况下，被欺诈方因欺诈陷入了错误的认识。应注意：（1）欺诈人提供的虚假情况与合同内容有密切关系；如果与合同内容并无联系，不能认为欺诈行为与认识错误之间有因果联系。（2）受害人基于虚假的情况而对合同内容发生了错误认识，例如因误信对方的假药宣传而将假药当成了真药。如果欺诈人实施欺诈行为以后，受欺诈人未陷入错误或者发生的错误内容并不是欺诈造成的，则不构成欺诈。

　　4．被欺诈人因错误而作出了意思表示。被欺诈人在因欺诈发生了错误认识以后，基于错误的认识作出了意思表示并订立了合同，这就表明欺诈行为与受害人的不真实的意思表示之间具有因果联系。如果被欺诈人虽因欺诈行为陷入错误，但并未作出意思表示，则不能认为构成欺诈。

　　（二）胁迫。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第69条对于如何认定胁迫作出了界定，“以给公民及其亲友的生命、荣誉、财产等造成损害或以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为挟，迫使对方作处违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫。”据此，所谓胁迫是指以给他人的人身或财产造成损害为挟，迫使对方作出不真实的意思表示而订立合同的行为。

　　胁迫的构成要件为：

　　1．行为人具有胁迫的故意。所谓胁迫的故意，是指行为人明知自己的行为会使相对人陷入心理上的恐惧而作出违背真实意愿的意思表示，而希望或放任这种结果的发生。一般来说，胁迫的故意并不包括胁迫者希望通过胁迫行为使自己获得某种利益，牟利只是其动机问题。正是因为胁迫者具有胁迫的故意，因此其过错程度较大的。

　　2．胁迫者实施了胁迫行为。胁迫行为包括以将要发生的损害相威胁或直接施加损害威胁他人。胁迫者既可以给公民及其亲友造成损害相威胁，也可以给法人造成损害进行要挟，胁迫并不一定以危害是否重大为要件，只要一方所表示施加的危害或者正在施加的危害足以使对方感到恐惧，就可以构成胁迫行为。需要说明的是，因胁迫行为是针对特定的当事人实施的，所以确定胁迫行为是否构成，应当以特定的受害人而不是一般人在当时的情况下是否感到恐惧为标准来加以判断。即使一般人不感到恐惧，而受害人感到恐惧，亦可构成胁迫。

　　胁迫行为通常是在合同订立时为强制对方订立合同而实施的。在合同订立后，一方以胁迫手段迫使对方变更或接触合同也可构成胁迫。如果胁迫的目的并不在于迫使对方订立合同，则此种行为将构成侵权或其他非法行为，而不产生胁迫订立合同的问题。

　　3．受胁迫者因胁迫而订立了合同。也就是说由于一方实施胁迫行为使另一方心理上产生恐惧，即因为面临损害或将要面临损害，而产生一种恐怖和惧怕心理，在此种心理状态的支配下，受胁迫人被胁迫订立了合同。由于受胁迫人是在受到恐吓的情况下订立的合同，因此其意思表示不真实的。不过，如果胁迫一方的胁迫行为并未使被胁迫人产生恐惧或者即使产生了恐惧，但没有作出一定的意思表示，则不能认为胁迫行为与被胁迫人的意思表示之间有因果关系存在。

　　4．胁迫行为是非法的。胁迫行为给对方施加了一种强制和威胁，这种威胁必须是非法的，没有法律依据的。如果一方在有合法依据的前提下向对方施以某种压力，则不构成胁迫。另外，合同订立以后，一方拒不履行合同，另一方以将要提起诉讼等合法手段向对方施加压力，要求其履行合同，也不构成胁迫。

　　二、恶意串通，损害国家、集体或第三者利益

　　恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同，造成国家、集体或第三者利益的损害。由此可见，行为人的行为具有明显的不法性，据此可以将其作为违法合同对待。此类合同的特点主要是：

　　1．当事人出于主观上的恶意。所谓恶意是相对于善意而言的，即明知或应知某种行为将造成对国家、集体或第三者的损害，而故意为之。双方当事人或一方当事人不知或不应知道其行为的损害结果，不构成恶意。当事人出于恶意，表明其主观上具有违法的意图。

　　2．当事人之间相互串通的目的是损害国家、集体或第三人的利益。互相串通，首先是指当事人都具有共同的目的，即都希望通过实施某种行为而损害国家、集体或第三者的利益。共同的目的可以表现为当事人事先达成一致的协议，也可以是一方作出意思表示，而对方或其他当事人明知实施该行为所达到的目的非法，而用默示的方式表示接受。其次，当事人互相配合或者共同实施了该非法行为。在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的，但这种意思表示是非法的，因此是无效的。

　　三、以合法形式掩盖非法目的

　　所谓以合法形式掩盖非法目的是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上和目的上是非法的，这种行为又称为隐匿行为。在实施这种行为中，当事人故意表示出来的形式或故意实施的行为并不是要达到目的，也不是真实意思，而只是希望通过这种形式和行为掩盖和达到其非法目的。例如，在房地产转让中，买卖双方达到逃避国家税收的目的，表面上签订房屋赠予合同，并办理赠予公证书，但私下却交付房款。再如甲和乙两个商贸公司订立了联营合同，甲以货币投资，乙以营业用房投资，但约定甲不参加经营，不承担风险，乙向甲每年支付其投入资金20%的利息。比例是典型的“名为联营，实为借贷”，即以联营的合法形式掩盖非法金融机构进行借贷活动的非法内容，其目的是获取高额利息。

　　四、损害社会公共利益

　　根据我国民事立法的惯例，损害社会公共利益相当于国外民法中的公序良俗原则。这一原则最早起源于罗马，并为大陆法系国家的民事立法所广泛借鉴。例如，《法国民法典》第6条规定：“个人不得特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”《德国民法典》第138条第（1）款规定：“违反善良风俗的法律行为，无效”。日本民法典第91条规定：“以违反公共秩序和善良风俗的事项为标的的法律行为，无效”。

　　公序良俗原则作为现代民法的基本原则，体现了社会本位的价值观念，它的主要功能是调整个人利益和社会利益与公共利益的冲突，并对维护社会经济秩序和公共道德观念具有重大作用，因此被一些学者认为是现代民法中至高无上的原则。

　　在我国的民事立法中，无论是《民法通则》还是《合同法》，都将维护社会利益作为基本原则，从其他地位和作用来看，相当于西方国家中的公序良俗原则。

　　司法实践中，认定无效应注意两个问题：

　　1．正确处理损害社会公共利益的合同与其它无效合同的关系。从无效合同制度的本质与核心来看，此类合同之所以令其无效，就是因为其具有违反法律及社会公共利益的因素。从《合同法》第52条的规定来看，其他类型的无效合同也都具有直接或间接损害社会公共利益的属性。

　　2．正确把握损害社会公共利益的判断标准：作为基本原则条款，其最基本的特征是具有抽象性和概括性，因此实践中掌握其判断标准就显得尤为重要，而这种判断标准并不能由立法直接规定。因为如由立法直接规定各种具体标准及适用情形，该条款则失去了抽象性及概括性，同时也会丧失其克服成文法局限性的功能。从国外的立法及司法经验来看，对此类问题往往是通过一些着作及经典的判例来寻求所谓的标准。关于社会公共利益的范围及标准，我们有曾有论述，即社会利益应包括“我国社会生活的基础、环境、秩序、目标和到底准则及良好的风俗习惯”等。

　　五、违反法律、行政法规的强制性规定

　　这种合同属于典型的无效合同。此处所说的法律是指由全国人大及其常委会制订法律、行政法规是指由国务院制订的法规，违反这些全国性的法律和法规的行为是当然无效的。无效合同都具有违法性，而违反法律、行政法规的强行性规定的行为，在违法性方面较之于其他无效合同更为明显。当事人在订立此类合同时，主观上大都具有违法的故意（当然，即使当事人主观上出于过失而违反了法律，即在订约时根本不知道所订立的合同条款是法律所禁止的，亦应确认合同无效）。值得注意的是，我国合同法仅规定违反了全国性的法律和国务院规定的行政法规强行性规定的合同无效，而并没有提及违反行政规章? 地方性法规及地方性规章的合同是否无效的问题。这并不是说，违反这些规定的合同都是有效的，而只是意味着违反这些规定的合同并非当然无效的合同，是否应当宣告这些合同无效应当考虑各种因素，例如，所违反的规定是否符合全国性的 法律和法规，是否符合宪法和法律的基本精神等。

　　六、限制民事行为能力人订立的合同，未经法定代理人追认的无效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　七、行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

　　相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　八、行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，反之，无效。

　　九、法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，如果相对人知道或者应当知道其超越权限的，该代表行为无效。

　　法定代表人、负责人超越权限订立的合同，如果相对人知道或应当知道其超越权限的，合同无效，如果相对人不知道其超越权限的，属于善意相对人，合同有效。

　　十、无处分权的人处分他人财产，未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后仍未取得处分权的，该合同无效。

　　应当了解与判断当事人是否对合同标的物有处分权，如果没有处分权，应当要求权利人追认，否则，合同无效。

上述内容摘自：《打造诚信单位——风险控制与诚信管理》（方邦鉴著）

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